這本書紀錄瞭作者這幾年來對於刑法上部分基本問題的看法,尤其是刑法總則中的重要爭議。其中所處理的總則議題計有:犯罪理論體係的演進背景、互斥犯罪構成要件的立法問題、因果曆程偏離(包括問題定位、解決建議以及結果提前發生的類型)、關於不法減輕事由前提事實的錯誤、公務員依違法命令所為的職務行為、未遂犯的諸問題(包括所謂的前審查階層、現今實務對於刑法第26條的適用標準、結果業已發生的中止),以及競閤論中所謂的「夾結效果」和「加重未遂」的競閤關係。分則的議題,則包括瞭墮胎罪與準強盜罪的既遂認定爭議。本書作者希望透過盡可能嚴謹的論證,與讀者分享自己對於上述問題的研究心得。
作者簡介
蔡聖偉
1969年5月齣生於颱北。輔仁大學法律學係、法律學研究所碩士班畢業,颱灣大學法律學研究所博士班肄業,律師高考及格,通過教育部公費留學考試後,於2000年赴德進修,於福萊堡(Freiburg)大學法學追隨福利許(Wolfgang Frisch)教授攻讀刑事法,2005年以「論構成要件選擇要素於刑事法上的問題 – 兼論刑法上的構成要件要素理論」為主題,取得博士學位。2010年榮獲德國宏博基金會(Humboldt-Stiftung)贊助,赴德進修一年。
作者曾任教於東吳大學法律學院(2005年8月至2012年7月),現為颱北大學法律學院專任副教授。除散見於各法學期刊的單篇著作外,業已齣版的學術性專書計有:《Zur Problematik der Tatbestandsalternativen im Strafrecht》(2006)及《刑法問題研究(一)》(2008),並譯有《法學思維小學堂》(Puppe原著,2010年)一書。
序
第一篇 德國犯罪理論演進簡史
壹、前 言∕3
貳、三階層犯罪審查體係的基本架構∕3
參、起跑點:古典犯罪論體係∕5
肆、過渡階段:新古典犯罪論體係∕11
伍、巨浪衝擊:目的行為論∕14
陸、衝擊後的局麵:新古典、目的論綜閤體係∕16
柒、展 望∕25
第二篇 論排他互斥的犯罪構成要件
壹、前 言∕29
貳、刑法上互斥的犯罪構成要件∕30
參、因互斥關係所可能造成的處罰漏洞∕40
肆、解套方式∕48
伍、互斥的構成要件選擇要素∕60
陸、結 語∕65
第三篇 不同等級毒品間的客體錯誤
—-評最高法院99年度颱上字第2419號判決
壹、本案事實∕69
貳、爭 點∕69
參、判決理由∕69
肆、評 析∕71
第四篇 非法持有管製空氣槍的犯罪故意
——評高雄地方法院99年度訴字第1746號判決
壹、本案事實∕85
貳、爭 點∕85
參、判決理由∕85
肆、簡 評∕87
第五篇 重新檢視因果曆程偏離之難題
壹、前 言∕101
貳、視行為人有無認知到實際的因果流程事實而定?∕105
參、重要性理論∕119
肆、問題定位:故意既遂之歸責∕130
伍、故意既遂之歸責在因果曆程偏離的認定∕149
陸、結 語∕177
第六篇 論結果提前發生之因果曆程偏離
壹、前 言∕183
貳、無爭議的情形∕185
參、在其他脈絡下的討論∕186
肆、問題定位∕191
伍、以著手實行作為界限∕197
陸、所謂的既遂故意理論∕200
柒、故意既遂歸責的前提:放任牴觸行為規範的決定實現∕204
捌、結 語∕208
第七篇 容許事實懷疑
壹、前 言∕213
貳、可能性想像∕215
參、統一處理的途徑∕219
肆、區彆處理的途徑∕231
伍、本文立場∕238
陸、結 語∕265
第八篇 論公務員依違法命令所為之職務行為
壹、前 言∕271
貳、學說見解∕275
參、命令的拘束力與公務員的服從義務∕281
肆、不具拘束力的違法命令∕285
伍、違法但具拘束力的命令∕295
陸、主觀要素∕313
柒、結 語∕321
第九篇 未遂犯的「前審查階層」
壹、前審查階層的內容∕327
貳、法律設有文明之處罰規定∕329
參、犯行未既遂∕331
肆、結 語∕341
第十篇 再論刑法第26條的適用標準
——新法生效後最高法院裁判之發展趨勢觀察
壹、前 言∕345
貳、95年度第16次刑庭決議的另類解讀:不能≠無危險∕346
參、新法生效迄今判決中曾被援用的各種危險判斷標準∕350
肆、具體危險說的真相∕358
伍、欠缺製裁必要性的極端案例類型:齣於重大無知∕363
陸、結 語∕367
刑法解題
案例一 絕命醫療站:透過不可歸責之途徑所發生的結果與中止∕371
案例二 「大意」滅親:關於減輕事由前提事實的錯誤∕393
案例三 血上加雙:所謂的「夾結效果」∕425
案例四 一不做二不休:墮胎罪既遂的認定∕441
案例五 偷「機」不著:準強盜罪的既遂認定問題∕461
序
拙著《刑法問題研究》問世後,轉眼就過瞭四年半。在這段期間纍積瞭近四十篇的單篇著作,本書從中挑選瞭對於個人研究生涯較具指標意義的十五篇作品。第二部分的刑法解題,雖然是以實例解析的形態錶現,但主要重點都不是在於解題形式架構的示範,而是要深入討論特定爭點,內容介於單純的案例解析與專文之間,所以也納入本次的作品集。
內文的第一篇,德國犯罪理論體係的演進史簡介,是首次在颱灣發錶,藉此也點齣這本論文集的關注重點:犯罪論。而在具體問題的處理上,本書先從法典中常見的互斥式立法切入,說明這種構成要件形式在不法的判斷上可能會引發哪些問題,並嘗試提齣修法以外的解套模式。這裏的理解,也是後續諸多討論的基礎。其次,公務員依上級長官的違法命令執行職務這個問題,牽涉到許多違法性階層的基本爭議,在德國刑法理論史上占有相當重要的地位,討論的文獻極多,但在颱灣卻意外地未受重視。本書除瞭詳細說明其中所蘊涵的法理問題外,也嘗試建構自己的解決方案,並對德國刑法所沒有的「明知條款」提齣閤於現今犯罪審查架構的解讀建議。
這本論文集的另一場重頭戲,則是錯誤理論。文獻上常可見到「錯誤論即為故意論之反麵」這種說法,意即:如果釐清瞭故意的認知內涵,自然也就同時說明瞭哪種錯誤會阻卻故意。不過,有時問題正是齣在大傢對於故意認知內涵的理解差異上,本書所處理的兩則真實案例便是如此。首先,現今有不少犯罪構成要件中含有「未經許可」、「未經允準」這樣的要素,關於「許可必要性」(須得許可)的認知是否亦屬故意的認知內容,德國學說上即有不同的看法。其次,實務上經常見到行為人在不同等級毒品間發生客體錯誤的情形,像是如行為人誤以為自己所販賣的麻黃鹼(第四級毒品)為甲基安非他命(第二級毒品)。我國實務界嚮來都是透過「所知.所犯」規則,用從輕處理的方式來解決這類問題,但卻沒有說明從輕的理由何在。這類案例的行為人在心理上就是沒有正確認知自己所販賣的客體,為何仍可算是具有相關犯罪的故意,自然需要特彆的論證說明。本書除瞭對於這類案例提齣自己的解決建議外,也會依據刑法犯罪論的法理來剖析我國實務上所慣行的「所知.所犯」規則。
一般鹹認為,當行為人對於不法事實發生錯誤時,倘若該錯誤最後應被評價為重大(阻卻故意既遂犯的成立),那麼「阻卻故意」就是唯一可能的法律效果。然而,本書所討論的另外兩種事實錯誤類型(對於不法減輕事實的誤認以及因果曆程偏離),構成要件故意都是毫無疑問地存在,足證上述說法應該要修正,亦即隻能適用於部分的事實錯誤類型,而不能絕對化。透過因果曆程偏離的現象,也讓我們重新思考,如何在犯罪審查架構的技術性切割下(切分成客觀與主觀兩部分),仍能顧及犯罪行為的整體性。這裏牽涉到故意既遂構成要件審查的架構設計(是否應該在主觀構成要件該當性的審查之「外」來處理因果曆程偏離等案例),其中部分的問號甚至是筆者從大學時期便一直擱在腦中,直到留學德國時纔覓得能夠說服自己的說法,算是個人研究生涯中比較重要的成果。另外,本書也處理瞭與另一個主觀不法要素(阻卻違法意思)相關的問題,就是所謂的「容許事實懷疑」(容許構成要件懷疑),係指行為人僅認為阻卻違法事實「有可能」存在(而非明知、確信)的心理狀態。此時是否仍可滿足主觀阻卻違法要素的要求,在德國學界引發瞭熱烈的討論。盡管這種有所懷疑、無法達於確信的認知程度(可能性想像)是司法實務上的常態,但國內迄今似乎仍缺乏這方麵的問題意識。
最後,本書也收錄瞭一些與未遂理論相關的討論,像是未遂犯的前審查階層、實務對於新法第26條(無危險之不能未遂)的適用難題,以及特殊型態的中止問題(當構成要件結果是透過不可歸責的途徑發生時,是否仍有適用中止規定的可能)。要特彆說明的是,未遂的相對概念是既遂,在刑法分則的教科書中,法律係學生不斷地學到各種的「既遂標準」,然而,隻要我們不採構成事實欠缺理論,那麼所有犯罪類型的既遂標準就應該通通一樣,都是「客觀構成要件完全實現」。一般在使用「既遂標準」一詞時,都隻是針對特定的個彆要素,即便這些被單獨點齣的要素特彆容易引發爭議,也還是不能改變這種說法不精確(甚至會誤導)的事實,因為既遂與否不可能僅取決於單一構成要件要素是否實現。在認定客觀構成要件是否完全實現時,最常引發爭議的當然要屬構成要件結果,於墮胎罪的既遂認定爭議中就可清楚看到這一點。但有時文獻所整理的各種既遂「判準」其實分彆涉及到不同的要素,彼此間並非互斥,甚至應該相反地併存(因為所有的要素均被實現纔可能成立既遂犯),像是準強盜罪既遂認定爭議中的各種主張。由此便可看齣,過去在處理分則問題時,似乎沒有緊扣刑總的法理,以緻於讓真正的爭點淹沒在眾多的假爭議中,這也正是當初選擇使用實例解析的錶現方式來處理這個問題的原因。
本次所挑選的作品,都是作者在東吳大學法學院任教期間所完成。東吳大學法學院是個人留學歸國後的第一站,除瞭理想的研究環境外,也提供瞭極具挑戰性的教學擂颱,讓自己在教學技巧方麵也能夠有所長進。在東吳的七年時光,無論是對於個人的專業能力還是人生,都留下瞭意義非凡的影響,謹以這本論文集獻給東吳法學院,感謝這個大傢庭中諸位師長、同仁這一路來的照顧及指導。最後,也要感謝東吳大學阮玉婷、陳立帆以及颱北大學張文鬱、陳羿妏同學的悉心校對,以及元照齣版公司在齣版方麵的協助。
蔡聖偉
2013年1月21日
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