法源理論與訴訟經濟：民事法學與法學方法(第五冊) pdf epub mobi txt 电子书 下载 2025

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圖書標籤:

• 民事法學
• 法源學
• 訴訟經濟學
• 法學方法
• 法律理論
• 民法
• 法理學
• 法律研究
• 學術著作
• 第五冊

　　本書延續作者前四冊論文集以法學方法貫徹民法及民事訴訟法的研究取嚮，主要研究與關懷重點有三：

　　第一、從民法法源論之角度，論述習慣法之空洞化現象以及習慣法由法院宣示或承認之「習慣法判例法化」趨勢，並進一步反思颱灣特有的判例製度有無可能重新詮釋作為民法第一條之「判例習慣法化」的命題論述；

　　第二、提醒我國因為莫拉剋颱風災後重建條例第28條及災害防救法第47條之1等特彆法規定之製定，誕生在真實死亡與法律死亡以外的第三種製度即「推定真實死亡」，卻可能因此使得民法第8條死亡宣告製度空洞化。

　　第三、從法律繼受之後設描述的角度，闡釋貫穿整部民事訴訟法之「訴訟經濟原則」的基本內涵，並分析整理其在我國理論與實務發展並運用的狀況。

作者簡介

吳從周
 
　　學　　　曆
　　颱北大學法學士
　　颱灣大學法學碩士
　　颱灣大學法學博士
　　德國科隆大學法學博士侯選人

　　經　　　曆
　　颱灣闆橋地方法院法官
　　東吳大學法律學係助理教授
　　颱北大學法律學係副教授

　　現　　　職
　　颱灣大學法律學院助理教授

憲法基石與現代治理：國傢權力重塑與法治文明進程 本書導言 在當今世界，國傢權力的界限、運作機製及其對公民社會的影響，是法學理論和公共政策探討的核心議題。本書旨在深入剖析憲法原理在現代國傢治理體係中的基石地位，探討國傢權力結構如何在新形勢下麵臨的挑戰、重塑與調適。我們聚焦於權力製衡、基本權利保障、以及國傢機構的法治化進程，旨在為理解和構建一個更具韌性、更有效率且更符閤正義原則的現代治理體係提供深刻的理論洞察與實踐路徑。 第一部分：憲法原理的現代重構 第一章：主權理論的嬗變與人民主權的確立 本章首先追溯瞭傳統主權理論（如博丹和霍布斯）的源流及其在早期民族國傢構建中的作用。隨後，著重分析瞭啓濛運動以來人民主權思想的興起，特彆是盧梭關於“公意”的論述對現代民主憲政的奠基性影響。重點討論瞭在代議製民主框架下，如何實現人民主權在憲法層麵的有效落實。這不僅包括選舉製度的設計，更涉及公民參與機製的製度化，以及對權力運行中“代議失靈”現象的理論批判與矯正方案。我們將詳細考察不同國傢在實踐中對人民主權的不同詮釋，例如，直接民主措施（如公投）在現代憲政中的適用範圍與限製。 第二章：權力分立與製衡的動態平衡 權力分立並非僵硬的機械分割，而是一個需要不斷適應時代需求的動態過程。本章超越瞭孟德斯鳩的經典三權分立模型，探討瞭在復雜的現代治理結構中（如功能分權、垂直分權——聯邦製），如何構建更為精細化的製衡機製。內容涵蓋立法權的界限擴張（如授權立法）、行政權力的技術化與專業化，以及司法權在解釋憲法和維護法治方麵的能動作用。特彆關注“司法能動主義”與“司法剋製主義”的理論交鋒，及其對政治與法律分野的影響。此外，還將分析非傳統權力主體（如獨立監管機構、憲法法院）在權力製衡體係中的獨特地位和閤法性基礎。 第三章：基本權利的價值衝突與實現路徑 基本權利是衡量一個憲政國傢文明程度的核心標尺。本章從權利的起源和曆史發展入手，深入剖析瞭消極權利（自由權）和積極權利（社會經濟權利）的內在張力。討論的重點包括：在資源有限的條件下，國傢如何閤法有效地推進社會經濟權利的實現，以及在界限不清的領域（如隱私權、數據權與國傢安全需求）如何進行閤乎比例的權利限製與平衡。此外，本章還關注權利保障的“域外效應”和跨國界挑戰，探討國際人權法對國內憲法秩序的能動影響。 第二部分：國傢治理的法治化轉型 第四章：行政法治的深化：從管製到服務型政府 現代國傢職能的拓展，使得行政權力的範圍空前擴大。本章聚焦於行政法治原則在當代治理中的深化應用。內容包括：行政決策的透明度與閤理性要求、行政程序的正當性保障（如告知、聽證、理由闡述），以及行政行為的司法審查標準。我們將分析新興的“風險治理”模式對傳統行政閤法性標準的衝擊，探討如何在追求效率的同時，確保行政行為不逾越法律授權的邊界。對“行政契約”和“柔性執法”的法律評價，也是本章探討的重點。 第五章：國傢機構的組織法理論與效能優化 國傢機構的有效運行依賴於清晰的組織法基礎。本章考察瞭議會製度、總統製和半總統製等不同政體下，國傢核心機構（議會、政府、元首）的憲法權限配置。討論的重點在於，如何設計能夠有效整閤多元利益、快速響應社會需求的組織結構，同時避免權力集中和效率低下。特彆是針對復雜的聯邦製或區域自治體製，本章分析瞭中央與地方政府間權限劃分的憲法原則，以及解決權限爭議的司法途徑。 第六章：法治的經濟學維度：國傢乾預的閤法性邊界 法治不僅是關於權力約束的規範，也深刻影響著經濟活動的效率與公平。本章將引入經濟學視角，探討國傢進行經濟乾預（如反壟斷、産業政策、環境規製）的憲法正當性基礎。分析的焦點在於“比例原則”在經濟規製中的具體化應用，即國傢乾預的必要性、適當性與衡平性考量。深入探討憲法對私有財産權的保護如何與社會公共利益目標之間達成動態的法律平衡，以及在維護市場秩序方麵，國傢應扮演何種“守夜人”或“積極引導者”的角色。 第三部分：憲法秩序的維護與未來展望 第七章：違憲審查製度的實踐與理論爭議 違憲審查是維護憲法至高無上地位的關鍵製度。本章係統梳理瞭不同國傢采取的審查模式（如集中審查、分散審查），並深入分析瞭美國最高法院、德國聯邦憲法法院等主要機構的審查實踐。討論的核心問題包括：審查機構的獨立性與政治性、審查對象的範圍（法律、行政命令乃至政治行為）、以及判決的效力及其對政治生活的影響。尤其關注在社會快速變遷背景下，如何處理憲法文本的“活解釋”與“原意論”之間的張力。 第八章：憲法危機、緊急狀態與民主的自我防衛 現代國傢時刻麵臨著自然災害、恐怖主義或社會動蕩帶來的“緊急狀態”挑戰。本章探討憲法秩序在危機時刻的韌性與應對機製。係統分析瞭“防禦性民主”理論，即為保護民主憲政體係本身，憲法允許采取的限製公民自由的臨時性措施的界限。重點考察瞭緊急狀態下，行政權力的擴張如何受到司法和立法的有效監督，確保權力的暫時擴張不會演變為永久性的威權統治。 第九章：全球化背景下的憲法秩序重塑 全球化使得傳統民族國傢的權力界限日益模糊。本章分析瞭國際法和超國傢組織（如歐盟、國際人權公約體係）對國傢主權和國內憲法秩序的滲透與重塑。討論跨國界治理（如氣候變化、網絡安全）如何要求國傢在憲法層麵調整其對外事務處理能力和對國際義務的接受程度。探討在雙重法域共存的背景下，如何維護國內憲法作為最終價值的地位，並實現國內法與國際法的有效銜接與衝突解決。 結語：邁嚮更具韌性的法治未來 本書總結認為，憲法理論並非靜止的教條，而是國傢應對內部復雜性與外部衝擊的持續性智力工程。一個健康的法治文明，依賴於對權力邊界的持續反思、對基本價值的堅定守護，以及製度設計上對動態平衡的永恒追求。未來的憲法學，必須在技術發展、全球化趨勢和公民期待之間，不斷校準其核心的價值指嚮。

序　言

第一章　颱灣民法解釋學之發展現況
——著重在本土判決實踐的印證
壹、民法解釋學之用語與研究對象  1
貳、民法解釋學在颱灣的理論發展走嚮  5
參、民法解釋學在颱灣的實務運用觀察  9
肆、結　論  25

第二章　論習慣法作為民法的法源
——以習慣法的內涵演變與空洞化現象
之觀察為中心
壹、緒說：習慣法理論的雜亂無章  27
貳、習慣法的基本內涵  28
參、習慣法作為法官法  32
肆、颱灣之判例作為習慣法  39
伍、結　論  41

第三章　試論判例作為民法第1條之習慣法
——為我國判例製度而辯護
壹、論題之現狀：從司法院釋字第576號解釋之協同
意見書談起  43
貳、德國法上判決先例之拘束力  53
參、德國法上判例與「習慣法」之關係  79
肆、我國法上判例性質之重新定位1：
規範上拘束力的承認  85
伍、我國法上判例性質之重新定位2：
作為民法第1條之習慣法  97
陸、具有習慣法效力之判例  109
柒、結　論  117

第四章　民法上之推定真實死亡
——一個真實死亡與法律死亡之中間類型的誕生
壹、製度之類型觀察：一個中間類型的誕生  119
貳、國內文獻的基本反思：從死亡宣告之角度  130
參、對中間類型的比較法上觀察：從真實死亡的角度  132
肆、對我國法之檢討  149
伍、結　論  152
後　記   158
補充資料  159

第五章　種類之債或選擇之債？
——最高法院97年度颱上字第1278號判決評釋
壹、最高法院97年度颱上字第1278號判決  163
貳、分析檢討  170
參、結　論  190

第六章　初探訴訟經濟原則
——一個法律繼受的後設描述
壹、論題之現狀：一個實務的原則  193
貳、德國文獻瀏覽：概念與原則  198
參、我國理論比較：從訴訟經濟原則到程序利益保護原則  214
肆、實務見解觀察：訴訟經濟作為論證  218
伍、結　論  222

第七章　對他造於第二審提齣新攻防方法無異議
——最高法院100年度颱上字第310號判決評釋
壹、本案事實  263
貳、判決理由  263
參、爭　點  264
肆、評　析  265

第八章　第三審廢棄發迴判決之拘束力
——相關法院判決之整理分析
壹、從兩個本土案例齣發  281
貳、廢棄發迴判決之拘束力  286
參、結論：兩個案例之判斷  297

第九章　論供擔保代釋明之假扣押
——評析民事訴訟法第526條第2項之修法變化
壹、從一個初步的實證調查談起  301
貳、從舊法之「未為釋明」到新法之「釋明如有不足」  304
參、釋明之程度與「假扣押原因」之釋明  315
肆、簡評修正後之實務見解  322
伍、結　論  329

第十章　仲裁人契約、仲裁機構契約與返還溢繳仲裁費 用
——評析最高法院99年度颱聲字第826號裁定
壹、裁定內容  331
貳、曆審見解與問題之提齣  339
參、評　析  346
肆、結　論  355

序　言

　　本書收錄十篇作者近兩年撰寫的學術性長篇文章，範圍依然涵蓋作者多年來研究的主軸：以法學方法論貫穿思維民法及民事訴訟法之相關問題的研究取徑。

　　上開文章主要研究與關懷重點有三：

　　第一、從民法法源論之角度，論述習慣法之空洞化現象，以及習慣法由法院宣示或承認之「習慣法判例法化」趨勢，並進一步反思颱灣特有的判例製度有無可能重新詮釋作為民法第1條之「判例習慣法化」的命題論述。

　　第二、提醒我國因為莫拉剋颱風災後重建條例第28條及災害防救法第47條之1等特彆法規定之製定，賦予檢察官對失蹤人認定真實死亡之權限，誕生在真實死亡與法律死亡以外的第三種製度即「推定真實死亡」，卻可能因此使得民法第8條死亡宣告製度空洞化。此等提醒並已促使主管機關著手修正上開規定。

　　第三、從法律繼受之後設描述的角度，闡釋貫穿整部民事訴訟法之「訴訟經濟原則」的基本內涵，並分析整理其在我國理論與實務發展並運用的狀況。

　　本書經颱大法學叢書編輯委員會實質送外審後，通過審查編入颱大法學叢書係列，對於外審委員提供諸多寶貴之審查修

　　正意見，受益良多，本書已相應調整。本書之付梓，特彆要感謝元照齣版公司鼎力協助與支持，並感謝許茹嬡律師、謝允正律師在忙碌工作之餘辛苦承擔校對工作，使得本書得以順利問世，特此緻謝。

吳從周

评分☆☆☆☆☆

這本書的編排方式相當有巧思，將民法總則、債法、侵權法等核心內容巧妙地融閤在一起，而不是像許多教科書那樣孤立地呈現。這種編排方式讓我能夠更清晰地看到不同法律製度之間的內在聯係，從而對整個民事法律體係形成一個更完整的認識。作者在講解法律概念時，善於運用生動的比喻和形象的例子，將抽象的法律條文轉化為具體的場景，這對於初學者來說非常友好。我尤其喜歡作者對於“善意取得”製度的分析，他不僅詳細闡述瞭製度的構成要件，還深入探討瞭製度背後的社會政策考量，讓我對這個製度的理解更加全麵和深入。不過，這本書在討論一些新興的法律問題時，例如網絡侵權、數據保護等，顯得有些力不從心，可能需要結閤其他資料進行補充。另外，書中的判例分析雖然精彩，但數量相對較少，如果能夠增加一些最新的判例，將會更有助於讀者瞭解司法實踐的最新發展趨勢。總而言之，這本書是一本內容紮實、講解清晰、編排閤理的民事法學教材，適閤作為法學院學生的入門讀物。

评分☆☆☆☆☆

坦白說，這本書的閱讀體驗頗為挑戰。作者的文筆風格偏嚮學術，用詞精準但略顯晦澀，對於沒有一定法律基礎的讀者來說，可能會感到難以理解。書中的理論探討非常深入，涉及瞭許多復雜的哲學和倫理問題，需要讀者具備較高的思辨能力纔能跟上作者的思路。然而，正是這種挑戰性，也使得這本書更具價值。它迫使我不斷地思考、查閱資料、深入研究，從而對民事法學的核心問題有瞭更深刻的理解。我特彆欣賞作者對於“公平正義”理念的探討，他認為法律不僅僅是規則的集閤，更是一種價值的體現，法律的最終目標是實現社會的公平正義。這種價值導嚮的思考方式，讓我對法律的認識不再局限於條文的字麵意義，而是更加關注法律背後的社會意義。雖然閱讀這本書的過程有些艱辛，但最終的收獲也是巨大的。它不僅提升瞭我的法律專業素養，也培養瞭我的批判性思維能力和獨立思考能力。這本書適閤那些對民事法學有濃厚興趣，並且具備一定法律基礎的讀者。

评分☆☆☆☆☆

這本書的特色在於它將民事法學與社會現實緊密結閤，展現瞭法律在社會生活中的實際作用。作者在講解法律概念時，總是會結閤颱灣社會實際情況，探討法律如何應對社會發展帶來的新挑戰。例如，他分析瞭電子商務發展對閤同法的影響，探討瞭如何運用現有的法律框架來規範網絡交易行為。他還探討瞭環境保護與民事責任的關係，分析瞭如何通過民事訴訟來保護環境權益。這種將法律與社會現實相結閤的分析方式，讓我對法律的認識更加具體和生動。我尤其喜歡作者對於“消費者權益保護”的分析，他認為消費者在市場交易中處於弱勢地位，需要法律的特彆保護。他詳細闡述瞭消費者權益保護法的相關規定，並結閤具體的案例，分析瞭如何運用法律來維護消費者的閤法權益。這本書不僅僅是一本民事法學的教材，更是一本社會法學的讀本，適閤所有關注社會問題和法律問題的讀者。它讓我深刻地認識到，法律不僅僅是抽象的規則，更是社會進步的重要力量。

评分☆☆☆☆☆

讀完這本民事法學的書，感覺就像經曆瞭一場漫長的思想洗禮。作者的敘述方式非常獨特，不像傳統教科書那樣堆砌條文和判例，而是從一個個具體的案例齣發，深入剖析其中的法律邏輯和價值取嚮。尤其讓我印象深刻的是他對“信賴利益保護”原則的解讀，他不僅僅停留在理論層麵，而是結閤颱灣社會實際情況，探討瞭如何在司法實踐中更好地平衡當事人之間的權益。書中的案例選擇也很有代錶性，涵蓋瞭消費糾紛、醫療過失、建築工程等多個領域，讓我對民事法律在日常生活中的應用有瞭更深刻的理解。更難得的是，作者並沒有迴避爭議，而是鼓勵讀者獨立思考，提齣自己的見解。他經常會拋齣一些尖銳的問題，引導我們從不同的角度審視法律問題，這對於培養我們的批判性思維能力非常有幫助。雖然有些章節的理論探討比較抽象，需要反復閱讀纔能理解，但總體來說，這本書是一本值得反復研讀的民事法學經典之作，強烈推薦給所有對法律感興趣的讀者。它不僅僅是一本教科書，更是一本啓迪智慧的工具書。

评分☆☆☆☆☆

這本書最吸引我的地方在於它對法學方法的強調。作者並沒有簡單地羅列法律條文和判例，而是著重講解如何運用不同的法學方法來分析和解決法律問題。他介紹瞭演繹法、歸納法、曆史法、比較法等多種法學方法，並結閤具體的案例，演示瞭如何運用這些方法來分析法律問題。這種方法論的講解，讓我受益匪淺。我以前在學習法律時，總是習慣於直接套用條文和判例，缺乏獨立思考的能力。而通過閱讀這本書，我學會瞭如何從不同的角度審視法律問題，如何運用不同的法學方法來分析法律問題，從而提高瞭我的法律分析能力和解決問題的能力。作者還特彆強調瞭“批判性思維”的重要性，他認為法律學習不僅僅是知識的積纍，更是一種思維方式的培養。他鼓勵讀者對現有的法律製度進行批判性思考，提齣自己的見解，從而推動法律的進步和發展。這本書不僅僅是一本民事法學的教材，更是一本法學方法論的指南，適閤所有對法律感興趣的讀者。