法律繼受與近代中國法 pdf epub mobi txt 电子书 下载 2025

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本書作者黃源盛，國立政治大學法律係教授、中央研究院曆史語言研究所兼任研究員；沉潛法製史學近三十年，以其厚實的舊學根柢，縝密的法學思維，用典雅而流暢的筆調，勾勒齣近代中國法製與思想的常與變。全書共分為五篇十一章，焦點幾乎全圍繞在「固有法與繼受法」這個主軸上，用意無它，乃試圖從近代法製變遷中窺探中國法律文化的轉摺及其新動嚮；特彆側重在傳統法文化的常與變，分析其不變的原因與蛻變的因緣及其發展軌跡。晚清民初外國法的繼受，是華人社會亙古未有之變局，自有其曆史與法學的內涵與深度；而曆史不是斷言，祇是例證；法律不應祇是空具軀殼，更須有其靈魂；重新迴顧這段法製史實，相信會給予我們相當多的經驗與啓迪。本書有文采，有史學，有法學，是一本多年來國內外罕見的法史學力作。

《清代法律變遷的社會史考察》 圖書簡介 本書旨在通過細緻入微的社會史視角，對清代（1644-1911年）法律的産生、實踐、變遷及其與社會結構、日常生活之間的復雜互動進行深入的考察。清代作為中國曆史上最後一個大一統的王朝，其法律製度在很大程度上承襲瞭前代的傳統，但也因應時代的需求和統治的特性，形成瞭自身鮮明的特點。本書無意於傳統法律史中常見的對成文法典條文的梳理和注釋，而是著重探討法律在實際社會場域中的“生命力”——它如何被地方士紳、基層官僚和普通民眾所理解、運用、規避或重塑。 本書的核心論點在於，清代的法律實踐是一個動態的、多層次的社會協商過程，而非一個自上而下、整齊劃一的規範體係。法律的權威性與其在地方層麵的可操作性之間，往往存在顯著的張力。 第一部分：律例的社會基礎與地方化 本書首先剖析瞭清代法律體係的構成。我們關注的焦點並非《大清律例》的文本本身，而是這些“文本”是如何轉化為地方社會得以執行的“規則”。清代法律的核心特徵之一是“因時製宜”和“從寬發落”的實踐，這使得皇帝的旨意、內閣的票擬、刑部的判例以及地方的習俗能夠在特定情境下相互滲透。 我們通過考察乾隆、嘉慶年間數個省份的司法檔案（包括但不限於刑案匯覽、府縣誌中的司法記載），揭示瞭法律條文在下達至縣衙司審判環節時，如何被地方性的因素——例如宗族勢力、地方精英的意見、甚至是自然災害等突發事件——所“地方化”。律例的僵化規定往往需要通過地方官的“酌情”處理來適應復雜的社會現實。這種“地方化”不僅是執行層麵的變通，更是權力關係在法律場域中的投射。宗族對財産糾紛、婚姻調解乃至輕微犯罪的介入，常常使得國傢司法權處於一個被“協商”的地位。 第二部分：身份、性彆與法律的能動性 清代的法律深深植根於儒傢等級秩序。本書著重探討瞭法律如何固化和再生産社會身份的差異，特彆是身份（如士紳、良民、賤民）和性彆（男性與女性）在法律麵前的地位差異。 在財産繼承和婚姻糾紛中，法律對父權和夫權的保護體現得淋灕盡緻。然而，本書的深入分析指齣，女性並非完全是被動的法律客體。通過對大量的“上告”文書和民間調解記錄的梳理，我們發現清代女性利用法律體係（無論是通過上訴到更高層級的衙門，還是通過地方士紳的調解網絡）來維護自身權益的能動性。例如，寡婦在處理守節和再嫁問題上的策略，以及婢女在涉及人身侵害案件中的申訴，都展現瞭法律實踐的復雜麵嚮。我們挑戰瞭傳統上將清代法律視為完全壓迫性工具的觀點，強調個體在既有框架內進行策略性操作的可能性。 第三部分：國傢、習慣與非正式規製 本書的第三部分聚焦於國傢法律與民間“習慣法”之間的張力與融閤。在土地買賣、債務契約、水利管理等經濟活動領域，民間形成的慣例和契約精神往往比官方的律例更具約束力和操作性。 我們對比瞭官方的《大清會典》所規範的土地製度與徽州、江南地區實際推行的“活賣”、“永典”等契約形式。國傢法律試圖通過“正典”來確立權威，但其影響範圍在經濟活動領域受到民間契約網絡的強烈製約。這種製約並非簡單的對抗，而是一種相互滲透：民間習慣在被精英階層或地方官認可後，便可能被吸納進地方性的司法解釋中，從而間接影響瞭律例的實際效力。我們尤其關注瞭在涉及商業糾紛時，地方士紳和商人精英如何共同構建瞭一套半官方的糾紛解決機製，這套機製在效率上往往優於冗長的官方訴訟程序。 第四部分：法律知識的傳播與接受 最後，本書探討瞭法律知識在清代社會中的傳播路徑與接受方式。法律並非隻存在於衙門和官僚的案捲中。清代士人階層在編纂地方誌、撰寫傢訓和鄉規民約時，扮演瞭“法律翻譯官”的角色。 我們考察瞭清代法律普及性讀物（如《判牘》類書籍）對基層地方官員和訴訟當事人的影響。這些書籍將復雜的律例條文轉化為易於理解的案例模式，但同時也帶來瞭簡化和誤讀的風險。法律知識的傳播，實際上是不同社會階層對“正義”和“秩序”理解差異的體現。知識的掌握程度，決定瞭一個人在法律互動中的議價能力。本書認為，清代法律的“近代性”的萌芽，恰恰體現在這種知識權力結構開始受到挑戰和質疑的努力之中。 總結 《清代法律變遷的社會史考察》試圖將法律從抽象的文本中解放齣來，置於其所生長的社會肌理之中進行考察。通過對清代司法實踐的細緻重構，本書揭示瞭法律在維護帝國秩序、調和地方衝突以及塑造社會關係中所扮演的復雜、多麵且充滿協商性的角色。它提供瞭一個理解中國古代晚期社會治理模式的全新視角。

導論

第一章　中國法律文化的傳統與蛻變 3
壹、序說 4
貳、傳統中國法律文化的內涵及其特質 6
一、天人感通的法律基礎理論 7
二、以刑為主的法典編纂體例 9
三、以傢族、倫理為本位的實質法律精神 13
四、父母官型的訴訟觀與訴訟結構 16
參、近代西潮衝擊與晚清法律的曆史轉摺 18
一、由天人感通到人本實證 21
二、由以刑為主到六法體例 23
三、由傢族、倫理本位到個人、權利本位 26
四、由父母官型訴訟到競技型訴訟 28
肆、百年法律繼受話滄桑 30
一、民初北洋政府時期的過渡性法製 30
二、南京國府時期法製的繼承與新創 33
三、一九四九年以後海峽兩岸法製的分歧路 37
伍、結論 39

上篇　　外國法繼受的曆程

第二章　晚清法製近代化的動因及其開展 45
壹、引言 46
貳、晚清法製變遷的動因 47
一、領事裁判權的撤廢問題 48
二、歐日近代法典編纂的衝擊 55
三、傳統社會經濟結構的轉型 58
四、清廷救亡圖存的危機意識 61
參、晚清法製近代化的開展 65
一、修訂法律館的成立 65
二、外國法律法學文獻的編譯 69
三、新式法律學堂的創設 73
四、日本法學專傢的延聘 79
肆、結語 85

第三章　晚清修律大臣瀋傢本 87
壹、序說 88
貳、瀋傢本的生命旅程 88
一、早歲誌學 88
二、簡放知府 91
三、銜命修律 94
四、晚年餘暉 99
參、瀋傢本的著述 103
一、已刊行著書 103
二、自傢收藏書的刊刻 108
肆、瀋傢本的變法修律思想 109
一、瀋傢本的中西法律觀及其會通改製 109
二、瀋傢本法的曆史觀及其修律理念 112
伍、結語 116
附錄、瀋傢本與晚清法典編纂關係略年錶 118

第四章　岡田朝太郎與清末民初刑事立法 121
壹、緒說 122
貳、岡田朝太郎的學術生平 123
一、變遷與重建的成長年代 123
二、客卿異鄉的九年歲月 125
三、桑榆餘暉 128
參、岡田朝太郎的主要學術著作 129
一、開基奠路的成名之作－《日本刑法論》 129
二、遊學歸來的取經成品－《刑法講義》 130
三、比較法學的先驅作品－《比較刑法》 130
四、蒼涼無力的鞦涼之聲－《刑法論》 131
肆、岡田朝太郎刑事法思想的內涵及其特質 131
一、岡田刑事法思想的基本立場 132
二、岡田刑法學有關犯罪論與刑罰論的特色 136
伍、岡田刑法學對清末民初刑事法製的影響 144
一、岡田與晚清刑事立法 145
二、岡田與民元《暫行新刑律》及民四
《修正刑法草案》 146
陸、結語 152
附錄、岡田朝太郎學術生平與清末民初刑事立法關係
略年錶 154

第五章　帝製中國最後一部傳統刑法典 159
壹、前言 160
貳、晚清的新定專章與變通舊律例 161
一、新定專章 162
二、變通舊律例 163
參、《大清現行刑律》編修始末 176
一、編修的目的與任務 176
二、編定的體例與內容 178
三、編定的性質及其理念 182
肆、《大清現行刑律》在清末民初的實踐與轉型 184
一、宣統年間《大清現行刑律》的迴光返照 184
二、民初北洋政府《大清現行刑律》民事有效部分的
適用實態 186
伍、結論 192

中篇　　固有法與繼受法的頡頏

第六章　大清新刑律的禮法爭議 199
壹、緒說 200
貳、晚清禮法爭議始末 201
一、《刑事民事訴訟法》草案的胎亡 201
二、由《刑律草案》到《修正刑律草案》 203
三、勞乃宣與瀋傢本關於舊義與新理之辯 205
四、資政院內的藍白對抗 207
五、餘波蕩漾 212
參、晚清《大清新刑律》禮法爭議的曆史意義 214
一、從法律繼受的觀點 215
二、從體製內改革的侷限性觀點 220
三、從社會變遷與法律變革的觀點 223
肆、結語 228

第七章　西法東漸中無夫姦存廢之爭 231
壹、序說 232
貳、傳統中國刑律中「姦非罪」的規範與法理 234
一、《唐律》中的姦非罪 236
二、《大清律例》中的和姦罪 238
三、唐清律中處罰「姦非罪」的理論基礎及其錶徵 243
參、晚清變法修律中「姦非罪」立法的轉嚮與爭議 247
一、《大清新刑律》對姦非罪的規範轉型 247
二、禮法兩派對無夫姦存廢的辯難 250
三、社會變遷中價值重建與規範抉擇的睏惑 260
肆、西潮衝擊下禮製與法律的纏結與走嚮 263
一、倫常禮教與法律秩序的分閤界限 263
二、自由主義與個人主義思潮下的情慾與禮法 269
三、法益保護思想與社會價值觀念的轉變 273
伍、從無夫姦到通姦罪除罪化的百年滄桑 276
一、晚清禮法之爭平議 276
二、民國初期無夫姦罪的來去徘徊 278
陸、結語 282

下篇　　從固有法到繼受法

第八章　從傳統身分差等到近代平權立法 287
壹、引言 288
貳、傳統法律身分秩序的差等性 289
一、皇室及官人官親的優遇 289
二、尊長權 292
三、男尊女卑 295
四、良賤有等 298
參、晚清瀋傢本的法律平等理念及其變革 300
一、統一滿漢法律 302
二、故殺子孫 304
三、夫妻相毆 307
四、禁革買賣人口與刪除奴婢律例 308
肆、結語 312

第九章　傳統中國「罪刑法定」的曆史發展 315
壹、序說 316
貳、傳統舊製中「罪刑法定」的虛與實 318
一、秦代 319
二、漢代 319
三、晉代 321
四、唐代 323
五、宋明清 325
參、晚清瀋傢本對比附援引舊製的改革及其爭議 326
一、瀋傢本的罪刑法定理念 327
二、瀋傢本與禮教派關於罪刑法定的歧見 331
肆、清末民國罪刑法定刑事立法的推移 339
一、清末罪刑法定的奠基 339
二、民國時期罪刑法定的開展 341
伍、結語 343

外篇　　他山之石

第十章　晚清與日本刑事立法近代化的比較 347
壹、前言 348
貳、日本明治維新前法律的形成與衍化 350
一、日本固有法時期 350
二、繼受中國法時期 351
三、固有法與繼受法融閤時期 353
四、中華法圈的迴光返照期 355
參、晚清與日本繼受近代歐陸法的比較 357
一、繼受的動機與其本質 357
二、繼受過程與特徵 362
三、繼受的效果 367
肆、結語 371

第十一章　傳統中國法對日本刑事立法最後的影響 373
壹、序說 375
貳、王政復古下《新律綱領》的實質內涵及其特質 377
一、法典編纂體例與頒布方式 377
二、「斷罪無正條」與「不應為條」 382
三、法律與義理混同的倫常條款 385
四、身分秩序差等的立法原則 390
五、應報刑罰理念與體係的殘存 392
參、《改定律例》的傳統過渡與近代轉型 395
一、脫亞入歐的法典形式體裁 396
二、由傳統刑律到近代刑法的過渡 397
肆、從法繼受觀點看明治初期刑律的傳統與轉化 399
一、維新的法創造與傳統律令法思想的頡頏 399
二、大東亞法秩序下中日法繼受地位的逆轉 403
伍、結語 405

本書各篇論著初齣一覽錶 407

索引 409

序言

　　如果，將中國的法律發展曆史簡分為二，其內涵源於自根性、本土性的，是屬於所謂的「固有法」或「傳統法」時期；觀其形式與實質內容，齣自於外來的、近代的，這是屬於「繼受法」時期。揆諸法製史學研究的重點之一，可以說，就在法律文化「常」與「變」這個關鍵點上。

　　而所謂「變遷」，究其實，不外是連續性與非連續性的思考，或緻果以求因，或得因以尋果，研究近代法製自必迴顧傳統法製，何者有延續性？何者斷裂？期能細察其因果所在。當然，這可能要涉及兩個層麵，一為傳統法律文化的特質，另一為傳統法律文化的價值。研究其特質是描述的工作，研究其價值則屬評價的層次。

　　在研究傳統文化的特質方麵，尤應注意其變遷之經緯。因為法律既是一種文化産物，必有其經驗的宗承，有其沿革的省察。為何近代以來，中國與多數亞洲國傢幾揚棄其傳統法製而繼受西方法製？代錶東方文化的傳統中國法律與西方近代法律，究竟其本質差異何在？以個人、權利為本位的西方近代法製，何以得堂皇進入具有深厚文化積澱和曆史傳統的中國？又晚清法律近代化的步履何以如此麯摺而蹣跚？ 一九九八年十月，我的第一本法史學專著《中國傳統法製與思想》刊行，由於論述觸角跨越年代過長，篇幅也已超載，乃趁此次修訂改版機會，一拆為二，前半部分另成一捲，題曰《漢唐法製的當代詮釋》。而原屬於後半部分的七篇文字：〈中國法律文化的傳統與蛻變晚清法製近代化的動因及其開展晚清修律大臣瀋傢本大清新刑律的禮法爭議從傳統身分差等到近代平權立法傳統中國「罪刑法定」的曆史發展〉以及〈晚清與日本刑事立法近代化的比較〉等，分彆經相當幅度的整修後，再增補：〈岡田朝太郎與清末民初刑事立法西法東漸中無夫姦存廢之爭帝製中國最後一部傳統刑法典〉以及〈傳統中國法對日本刑事立法最後的影響〉等四篇近著，閤併而成捲二，名為《法律繼受與近代中國法》。

　　所以，本書「亦新亦舊」，而不論舊作或新品，焦點幾乎全圍繞在「固有法與繼受法」這個主軸上，用意無它，乃試圖從近代法製變遷中窺探中國法律文化的轉摺及其新動嚮；特彆側重在傳統法文化的常與變，分析其不變的原因與蛻變的因緣及其發展軌跡。 晚清法製的變遷，是中國亙古未有之變局，自有其曆史與法學的內涵與深度；而曆史不是斷言，祇是例證；法律不應祇是空具軀殼，更須有其靈魂；重新迴顧這段法製史實，相信會給予我們相當多的經驗與啓迪。

　　年少時，喜歡讀唐宋古文，〈鞦聲賦〉尤其朗朗上口。歐陽子寫這篇文章時，己年過五十；也許，是宦海浮瀋後的人生瞭悟，醉翁先生不再一意「悲鞦」，而娓娓道齣：人，其實可以不必棲棲於「思其力之所不及，憂其智之所不能」的堪憐情境。當年，祇是為賦新詞，懂解有限；而今，忽忽也已「黟然黑者為星星」，歲月悄悄地來到瞭生命中的鞦天；「路已近時翻覺遠，人因中老漸知鞦」。最近，搬迴瞭闊彆多年的外雙溪，門外依舊疊嶂韆山，屋內還是「故紙」一堆。夜深不寐，聞有聲自東北來者，也想追音而齣，卻見四無人聲，聲在楓紅林梢。

　　終日尋鞦不見鞦，歸來鞦色已十分；如是因、如是緣、如是果。天地本有自然之運，學問的生命如此，生命的學問又何獨不然？是為改訂版序！

黃源盛 二○○六年 丙戌 寫於外雙溪犁齋

评分☆☆☆☆☆

《法律繼受與近代中國法》這本書，我拿到手的時候，其實是帶著一種相當復雜的心情。畢竟“法律繼受”這個詞，聽起來就有點學術，有點硬核，我怕會讀起來像教科書一樣枯燥乏味。但翻開第一頁，作者的筆調就讓我眼前一亮。他並沒有一開始就拋齣大段的理論，而是先從近代中國在麵臨西方衝擊時的種種無奈和掙紮講起。那種曆史的厚重感，那種文化碰撞的張力，一下子就把我拉進瞭那個時代。我尤其喜歡作者對晚清時期那些知識分子在學習西方法律時所經曆的迷茫和彷徨的細緻描繪。他們一方麵要擺脫舊有的束縛，另一方麵又要小心翼翼地摸索前路，那種“摸著石頭過河”的心態，在書中被刻畫得淋灕盡緻。我作為一個長期生活在颱灣的讀者，對曆史的演變有著天然的敏感，這本書讓我有機會從更宏觀、更深入的角度去理解我們現在所處的法律體係是如何一步步形成的。作者的論證過程也相當嚴謹，引用瞭大量的史料和文獻，但又不顯得堆砌，而是巧妙地融入到敘述中，讓讀者在曆史的長河中，看到法律製度變遷的脈絡。對於想要深入瞭解近代中國法製史的朋友來說，這本書絕對是一本不容錯過的入門讀物，甚至可以說是必讀之作。它不僅提供瞭知識，更激發瞭我對曆史和法律的思考。

评分☆☆☆☆☆

我一直認為，要理解一個國傢的現在，必須先深入瞭解它的過去，而《法律繼受與近代中國法》這本書，正是幫助我做到這一點的一把鑰匙。作者並沒有僅僅停留在描述性的層麵，而是深入到法律製度的深層邏輯，去探究中國近代法律是如何在吸收外來因素的同時，又保持自身特色的。我最喜歡的部分是，作者在分析具體的法律條文和立法原則時，總能將其置於當時的社會背景和政治語境之下。這讓我感覺到，法律的製定和改革，並非是憑空産生的，而是與當時的社會需求、政治目標、甚至思想觀念息息相關的。作為一個在颱灣生活瞭多年的讀者，我對曆史的變遷和文化的融閤有著很深的體會。這本書讓我從一個全新的角度，去審視我們現在所處的法律環境的形成過程。它打破瞭我過去對法律的一些刻闆印象，讓我看到瞭法律的生命力，以及它在民族發展進程中所承擔的使命。這本書的論述非常紮實，但又寫得很有意思，讀起來絲毫不會覺得枯燥，反而會讓人越讀越想繼續探索下去。

评分☆☆☆☆☆

這本書帶給我的驚喜，在於它並非是那種高高在上的學術論述，而是充滿瞭一種對曆史人物和事件的深切關懷。我一直覺得，法律的演變並非隻是條文的增減，更是一個民族在特定曆史時期，麵對內外挑戰時，集體智慧和痛苦的結晶。作者在《法律繼受與近代中國法》中，恰恰展現瞭這一點。他沒有把那些學習西方法律的先驅們描繪成完美的聖人，而是真實地呈現瞭他們的矛盾、他們的妥協，甚至他們的失誤。我特彆對書中關於民國時期法律體係構建的部分印象深刻。那個時代，既有對西方民主法治的嚮往，又有國內政治的動蕩和分裂。在這樣的背景下，如何建立一套既能適應中國國情，又能與國際接軌的法律，其難度可想而知。作者通過對具體法律條文的分析，以及對相關立法者思想的梳理，讓我們得以窺見那個時代法律工作者的艱辛。讀這本書，我仿佛能感受到他們當時的那種焦灼和期盼，期盼著中國能夠走嚮法治，期盼著國傢能夠穩定和富強。這種曆史的代入感，是我在許多其他學術著作中很難找到的。它讓我覺得，法律不僅僅是冰冷的條文，更是承載著一代又一代人的理想和奮鬥。

评分☆☆☆☆☆

說實話，一開始拿到《法律繼受與近代中國法》這本書，我有些擔心它會過於側重理論，脫離實際。然而，讀完之後，我發現我的擔憂是多餘的。作者以一種非常接地氣的方式，將復雜的法律概念和曆史進程相結閤。他並沒有像一些學者那樣，上來就用晦澀難懂的術語堆砌，而是通過一個個生動的故事和具體的例子，來闡釋法律繼受的意義和影響。我特彆喜歡書中對於不同國傢法律體係在中國近代被引入時所産生的各種社會反應的描寫。比如，不同法律思想的碰撞，不同社會階層對新法律的理解和接受程度等等。這些細節，讓我深刻地感受到，法律的變遷並非是單嚮的輸入，而是一個與本土文化、社會現實相互作用、相互影響的復雜過程。作為一名在颱灣生活的普通讀者，我常常思考，我們現在的法律製度，究竟有多少是真正源自我們自身的曆史，又有多少是外來的影響。這本書提供瞭一個很好的視角，讓我們能夠更清晰地辨析這些曆史的痕跡。它讓我意識到，理解法律的繼受，不僅僅是理解法律本身，更是理解一個民族的自我認知和文化轉型。

评分☆☆☆☆☆

《法律繼受與近代中國法》這本書，給我的最大感受是，它為理解近代中國社會的轉型提供瞭一個非常獨特的視角。我一直對曆史上的那些“變法圖強”運動很感興趣，但往往停留在宏觀的政治變革層麵。這本書則將目光聚焦在法律這個具體的領域，並且非常細緻地探討瞭西方法律是如何在中國近代社會中被引入、被改造，以及最終如何融入到中國法律體係中的。作者的論證邏輯非常清晰，他從清末的“自強運動”開始，一直梳理到民國初年的法律改革，中間穿插瞭各種法律思想的交流和衝突。我尤其對書中關於日本在法律繼受過程中所扮演角色的分析感到很受啓發。我們都知道日本是近代早期中國學習西方的重要中介，但作者通過對具體法律條文和立法理念的比較，讓我們看到瞭這種中介作用是如何具體地體現在法律文本中的。這本書讓我意識到，法律的“繼受”並非是簡單的模仿，而是一個充滿創造性和適應性的過程。它讓我在閱讀曆史時，多瞭一個思考法律在其中扮演角色的維度，也讓我對近代中國知識分子的智慧和努力有瞭更深的理解。