刑法的象徵化與規製理性（二版） pdf epub mobi txt 电子书 下载 2025

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當代社會的麵貌與結構快速變遷，市民麵臨更為多變且不確定的利益侵害或危險，例如食安問題、環境汙染、經濟犯罪等。於此，刑法被寄予高度期待，作為一套既有效又全麵的社會性控製手段。然而，在刑法功能不斷擴張的趨勢下，不隻是規範本身的具體成效齣現瞭疑慮，原有的法治國刑法特徵恐怕也遭受到侵蝕。本書所收錄的文章為作者近幾年來關於刑事立法與適用過度膨脹的觀察。特彆是針對刑事政策，法釋義學等不同麵嚮的議題，作者藉由刑法理論、法社會學、法哲學等領域知識的交互辯證，重新審思刑法於現代社會應有的規製理性。

刑法的象徵化與規製理性（二版） 導言：法學視野的轉嚮與刑法哲學的再審視 本書旨在深入探討當代刑法理論中日益顯著的“象徵化”趨勢及其與“規製理性”之間的復雜張力。在法治國傢理念日益深化，社會風險結構不斷演變的背景下，刑法不再僅僅被視為一種純粹的、麵嚮實在的犯罪懲罰工具，而越來越多地承擔起社會治理、價值宣示乃至意識形態構建的復雜功能。這種轉變，使得刑法的核心邏輯從傳統的“行為-責任-刑罰”模式，嚮更具宏觀調控色彩的“風險-象徵-規製”路徑傾斜。 本研究立足於批判性法理學的視角，對德國法哲學傳統、英美法律實證主義以及當代大陸法係刑法學界關於刑法角色的爭論進行瞭梳理與反思。我們認為，當前刑法學界在理解刑法的功能時，往往陷入一種“功效優先”的風險規製陷阱，而忽視瞭刑法作為“最終手段”（Ultima Ratio）所應具有的謙抑性與對個體自由的保障職能。 第一部分：刑法的象徵化：從實在法到價值錶徵 一、刑法符號學的興起與內涵界定 本部分首先界定瞭“刑法的象徵化”這一核心概念。它不僅僅指刑法條文在社會事件發生後被媒體過度解讀和符號化的現象，更深刻地指嚮立法者和司法者在製定和適用過程中，有意地將刑法條文用作錶達特定社會價值、維護特定集體認同或迴應公眾恐懼的工具。 價值宣示的擴張： 探討瞭在公共輿論壓力下，刑法如何被用作對社會不公、倫理倒退等現象進行“道德懲罰”的載體。例如，某些“符號性犯罪”的設立，其主要目的似乎並非為瞭有效遏製特定行為，而在於嚮社會錶明國傢在維護某一特定價值立場上的堅定決心。 風險社會的刑法重塑： 考察瞭烏爾裏希·貝剋（Ulrich Beck）的風險社會理論如何影響刑法理念。在“前現代”的危害（Schaden）轉嚮“現代”的風險（Risiko）之後，刑法被迫提前介入，以規範尚未發生的、抽象的危險。這導緻瞭刑法從對既成事實的判斷，轉嚮對未來可能性的預防和規製。 法律教義學的異化： 分析瞭在象徵化驅動下，傳統的刑法教義學如何被架空。當刑法被視為一種“錶演”時，精細的責任原則、罪責法定原則等構築的實體法防綫，容易被宏大敘事的“閤目的性”所侵蝕。 二、刑法象徵的結構與功能 象徵化的刑法形成瞭特定的結構性特徵，包括： 1. 刑罰的去個體化： 刑罰的宣布越來越關注其對“潛在犯罪人”的震懾效果，而非對具體罪犯的個體化正當化。 2. “公共懲罰”的建構： 司法過程本身成為一種公共儀式，其目標是重建公眾對秩序的信心，而非僅僅實現個案的公正。 3. 語言的“高語境化”： 法律條文和司法說理開始大量使用具有強烈情感色彩和意識形態傾嚮的詞匯，以增強其符號穿透力。 第二部分：規製理性的侵蝕與刑法的退卻 一、從“懲罰刑法”到“規製刑法”的譜係 本部分聚焦於刑法規製功能的凸顯，並將其置於更廣闊的“規製國傢”（Regulatory State）理論框架下進行考察。傳統刑法基於霍布斯和邊沁的契約論，強調國傢權力的嚴格限製。然而，現代規製國傢傾嚮於通過精密的、技術性的、非刑事化的或“類刑事化”的手段，對經濟、環境、公共衛生等領域進行乾預。 “軟法”與“硬法”的滲透： 分析瞭行政法規、行業標準、閤規義務等“軟法”手段對傳統刑法領域（如環境刑法、經濟刑法）的擠壓。刑法在這些領域退居為“最後保障綫”，其適用變得罕見且往往滯後於行政規製係統。 規製理性的技術化傾嚮： 規製理性追求的是效率、可預測性和風險最小化，其邏輯是工具性的。當刑法采納這種理性時，它容易偏離正義和自由的價值追求，轉而關注如何最有效地“管理”社會風險群體或行為模式。 二、規製理性對實體刑法原則的衝擊 規製理性的主導，直接挑戰瞭刑法賴以生存的基本原則： 1. 故意要求的稀釋： 在追求對風險的全麵控製時，對行為人主觀惡性的要求被降低。某些過失乃至“無過失責任”的影子開始在規製領域浮現，這與刑法謙抑性的要求構成根本矛盾。 2. 不確定性與模糊性： 為瞭適應快速變化的風險環境，規製性的刑法條款往往設計得較為抽象和模糊，這為後續的象徵化解讀提供瞭操作空間，也加劇瞭法律的不確定性。 3. “工具性”的人權觀： 當個體被視為一個需要被納入規製係統的“風險單元”時，其基本權利——特彆是身體自由和財産權利——在國傢規製效率麵前，其保障地位會被相對化。 第三部分：張力的協調與刑法哲學的重建 麵對象徵化帶來的價值膨脹和規製理性帶來的功效至上，本部分尋求在兩者之間建立一種批判性的平衡。 一、重建“刑法的限製理論” 作者主張，重拾傳統刑法哲學的核心關切，即如何有效地限製國傢刑罰權。這種限製必須建立在對“象徵”和“規製”的深刻反思之上： 對抗象徵膨脹的教義學堡壘： 強調必須嚴格迴歸犯罪構成要件的嚴謹性，尤其是在主觀方麵，抵製以“社會危害性”的抽象宣示取代對具體犯罪故意的實質判斷。 將規製風險納入謙抑考量： 承認刑法在規製風險中的必要性，但堅持隻有當非刑事化的規製手段（如行政處罰、民事責任）已經窮盡或證明無效時，刑法乾預纔具有正當性。這要求對“最終手段性”進行更嚴格的司法審查。 二、刑法作為公共理性空間 本書的終極目標是將刑法重新定位為一個審慎、剋製的公共理性空間。在這個空間裏，價值的錶達必須通過清晰的、可預測的法律形式實現，而對風險的控製必須以尊重個體尊嚴和比例原則為前提。 反思“零風險”的誘惑： 批判社會對“零風險”的病態追求，指齣任何現代社會都必須接受一定的、可控的風險。刑法若試圖消除所有風險，其結果必然是對自由的過度壓製。 審判的敘事責任： 強調法官在麵對象徵化壓力時，其說理過程必須承擔起重建公眾對法治信任的責任，其敘事應導嚮實體正義的精確實現，而非情緒的宣泄。 結論：刑法的審慎未來 《刑法的象徵化與規製理性（二版）》總結道，當代刑法正處於一個關鍵的十字路口：要麼淪為服務於短期政治需求的價值符號，要麼被技術官僚的規製邏輯所吞噬。本書通過對現代刑法理論中象徵性建構與工具性規製傾嚮的深度剖析，呼籲學界和實務界迴歸刑法作為自由保障和最終正義手段的本色，以維護刑法在法治體係中不可替代的謙抑性地位。 本書的讀者對象包括： 刑法學、法理學、社會學、政治學的研究人員和高等院校師生。 從事立法、司法、檢察和律師工作的法律專業人士。 關注社會治理、風險控製與法治關係的公共政策研究者。

作者簡介

古承宗

　　現　職
　　國立成功大學法律係教授
　
　　學　曆
　　私立輔仁大學財經法律學係
　　德國波茲坦(Potsdam)大學法學碩士
　　德國波茲坦(Potsdam)大學法學博士

　　著　作
　　犯罪支配與客觀歸責
　　刑法之理論與釋義(一)
　　刑法分則：財産犯罪篇

謝 辭
二版序
序 言

．危險的電子遊戲場？——評析大法官釋字第六四六號解釋
壹、前 言／1
貳、解釋要旨與爭點／2
參、本文分析／4
一、導論：刑罰最後手段性的階層評價體係／4
二、道德（善良風俗）與行為應刑罰性／7
三、法益保護與行為需刑罰性／22
肆、危險防禦化及工具化的刑法？──代結論／42

．風險社會與現代刑法的象徵性
壹、前 言／45
貳、風險社會下的刑法運作邏輯／48
一、Ulrich Beck的風險社會論與風險／48
二、風險典範的轉移／51
三、刑法作為風險微量化之主要手段／56
參、現代刑法的象徵性結構／57
一、傳統刑法過渡至現代刑法／57
二、象徵刑法之象徵性／63
三、象徵刑法之分析與批判功能／69
四、刑法的象徵化特徵／71
肆、安全導嚮的刑事預防思維與限製／76
一、刑罰理論與（秩序管製的）安全確保／77
二、現代刑法的預防理性界限／91
伍、刑法的溝通理性與積極一般預防／95
一、刑法作為一部溝通法／95
二、積極一般預防之實質基礎／97
陸、結 論／102

．環境風險與環境刑法之保護法益
壹、緒 論／105
貳、風險社會與刑法的風險抗製邏輯／108
一、風險社會、反思的現代、風險／108
二、刑法作為風險控製的手段／114
參、環境刑法的象徵化危機／117
一、象徵性立法／118
二、象徵刑法／121
三、環境刑法為象徵刑法／125
肆、「環境」之於保護法益的辯證／127
一、嚴格的生態法益理論／129
二、生態與人本的雙重法益理論／132
三、個人的法益理論／135
四、自然資源／139
伍、環境刑法之保護法益的實質建構／142
一、法益與法主體間的相互承認關係──規範的證立觀點／143
二、環境與個人法益間的溯源關係──立法技術的觀點／148
陸、結 論／151

．刑法第190條之1作為「纍積的具體危險犯」
壹、前 言／153
貳、日月光案之分析與檢討／155
一、簡化的案例事實／155
二、一、二審判決的論理取嚮／156
參、纍積性之汙染結果與具體危險的歸責關聯／166
一、保護法益／166
二、「結果定義」的功能性障礙／169
三、「汙染」作為特殊的纍積性問題／170
四、「汙染」與「危險結果」──雙重的因果證明難題／171
肆、所謂的「總體結果歸責」／174
一、新型態的犯罪類型／174
二、「汙染」之解釋／175
三、汙染結果的客觀歸責／181
伍、結 論／189

．刑法作為保障食品安全之手段——兼評彰化地方法院100年度矚易字第1號判決、颱灣高等法院颱中分院101年度矚上易字第295號判決
壹、前 言／191
貳、實務見解之分析與檢討／193
一、彰化地方法院100年度矚易字第1號判決／193
二、颱灣高等法院颱中分院101年度矚上易字第295號判決／198
參、食品衛生刑法的正當性疑慮／202
一、象徵化的刑法／202
二、抽象的集閤性法益：食品安全／204
三、社會安全的預防理念／207
肆、未來修法的思考方嚮／211

．高雄石化氣爆事件與刑法上的組織歸責／217

．洗錢刑法的正當性依據——兼論當代刑事政策的變異
壹、前 言／221
貳、洗錢罪作為確保刑法係統運作的手段／223
一、德國洗錢罪之立法與保護法益／224
二、全麵性的處罰趨勢／246
參、洗錢罪與刑事政策的變異：「安全政策」／252
一、自由確保與社會安全的相互證成／253
二、組織性的慣習犯罪與組織犯罪／258
三、不法構成要件的簡化與降低證明要求／264
肆、結 論／268

．不法意識之於犯罪結構的功能意義
壹、前 言／271
貳、實務見解與未決的問題／272
一、故意與不法意識／272
二、客觀第三人觀點下的可避免評價／273
參、不法意識作為故意或罪責要素／275
一、不法意識與不法懷疑／275
二、故意與罪責理論／278
三、小 結／281
肆、現行法的基本解釋脈絡／282
一、禁止錯誤之可避免性／282
二、「虛擬性」的非難標準／284
伍、重新定位不法意識的體係功能／287
一、「犯罪意思」作為證立不法行為的基礎／287
二、刑罰功能包括對不法意識的否定／289
三、一般性的規範認識與違法質疑／290
陸、結 論／292

．重新檢視擅自重製罪之解釋與適用
壹、前 言／295
貳、不法要素／297
一、保護法益／297
二、犯罪客體：著作／310
三、重製行為／319
四、擅 自／323
五、非「閤理使用」／331
參、罪責要素：資訊社會與不法意識／347
肆、結 論／351

．沒收不法所得與刑罰威嚇的功能關聯——兼評智慧財産法院一○三年度刑智上易字第一三號判決
壹、導 論／353
貳、智財法院之見解分析與檢討／354
一、詐欺罪之抽象危險化的解釋方法／354
二、沒收不法所得與法秩序破壞的關係／355
三、沒收範圍採總額原則／357
參、沒收不法所得作為強化刑罰溝通及威嚇效果的手段／360
一、經濟的犯罪理論／360
二、沒收不法所得與刑罰威嚇的手段目的關係／364
肆、結 論／374
 

二版序

　　時至今日，隨著颱灣當前社會之政治、經濟結構的快速變遷，以及資本階級的持續異化，刑法的象徵化問題依舊是有增無減。刑法作為法律係統的子係統，並且基於功能區分的因素，我們本來就無法期待其能夠全麵迴應各種錯綜復雜的社會性問題。當立法者將刑法視為一套無所不能的社會控製工具，恐怕不隻是無法實現其所預設的規範目的，反而産生更多的規範侵蝕現象。近年來與食品衛生刑法、洗錢刑法、以及環境刑法有關的修正，其實均可明顯看到此種法製發展上的疑慮。在本書的初版問世之後，筆者陸續撰寫瞭與此議題有關的學術論文。為瞭更深化刑法象徵化的討論，第二版新增瞭「刑法第190條之1作為纍積的具體危險犯」、「洗錢刑法的正當性依據」等文章。

　　關於第二版的齣版，感謝元照齣版公司的持續支持，以及齣版團隊的細心編輯。當然，也要特彆謝謝諸位師長的提攜，以及學術夥伴們這一路上的相知相惜。

评分☆☆☆☆☆

刑法理論的討論，常常讓人感覺高高在上，與現實脫節。許多學者沉溺於概念的推演和邏輯的論證，卻忽略瞭刑法在實踐中麵臨的復雜性和挑戰。我個人認為，刑法研究應該更加關注“規製理性”，也就是刑法如何有效地規製社會行為，維護社會秩序。這不僅僅是技術層麵的問題，更涉及到價值判斷和政治選擇。例如，對於新興科技犯罪的規製，我們應該采取什麼樣的態度？是嚴厲打擊，還是鼓勵創新？這背後涉及到我們對於自由、安全、發展等價值的權衡。又例如，對於弱勢群體的犯罪，我們應該如何進行處罰？是單純地施加懲罰，還是提供社會救助？這背後涉及到我們對於公平、正義、人道等價值的考量。我希望看到有學者能夠從規製理性的角度，對這些問題進行深入的分析，並提齣具有操作性的建議。尤其是在颱灣，由於社會多元化程度較高，不同群體之間的利益衝突也日益突齣，因此，刑法規製理性的研究更具有現實意義。

评分☆☆☆☆☆

颱灣的刑法體係，深受日本刑法的影響，但同時也受到本土社會文化的影響。這種混閤的體係，既有其優點，也有其局限性。例如，日本刑法強調“罪刑法定主義”，對犯罪構成要件的認定非常嚴格，這有助於保障公民的自由。但同時，日本刑法也存在一些過於僵化的規定，難以適應社會發展的需要。而颱灣本土的社會文化，則更加注重“人情味”和“和解”，這在一些刑法問題的處理上，可能會産生不同的結果。我希望看到有學者能夠對颱灣刑法體係的特點進行深入的分析，並提齣具有針對性的改革建議。尤其是在刑事訴訟程序中，應該如何平衡“效率”和“公平”？如何保障被告人的權利？如何防止冤假錯案的發生？這些問題，都需要我們認真思考。此外，我也認為應該加強對刑法判例的研究，從判例中汲取經驗教訓，不斷完善刑法體係。

评分☆☆☆☆☆

刑法學界一直以來都麵臨著一個難題，那就是如何在抽象的法律規範與具體的社會現實之間架起橋梁。許多著作往往停留在對條文的字麵解讀，或是空泛的理論建構，卻難以真正觸及刑法規製的深層邏輯與實踐睏境。我最近讀瞭幾本試圖探討刑法“象徵意義”的著作，但大多流於現象描述，缺乏對規製理性的深入剖析。颱灣社會近年來對於死刑存廢、毒品政策、性犯罪防治等議題的討論日益白熱化，這些議題背後，其實都隱藏著我們對於“正義”、“安全”、“道德”等價值的理解差異，以及刑法作為一種社會規製工具所承載的象徵意義。我期待能看到有學者能夠從更宏觀的視角，結閤颱灣的社會文化背景，對這些問題進行深入的探討，並提齣具有建設性的解決方案。畢竟，刑法不僅僅是懲罰犯罪的工具，更是社會價值觀念的體現，以及國傢權力運作的象徵。如果刑法無法迴應社會的需求，甚至加劇社會矛盾，那麼它的存在本身就失去瞭意義。希望未來的研究能夠更加關注刑法的實踐效果，以及它對社會公平正義的影響。

评分☆☆☆☆☆

刑法學研究，常常被認為是一門“嚴肅”的學科，充滿瞭晦澀難懂的術語和復雜的理論。但實際上，刑法與我們的日常生活息息相關。無論是新聞報道中的重大犯罪案件，還是我們日常生活中遇到的各種違法行為，都與刑法有著韆絲萬縷的聯係。我希望看到有學者能夠用通俗易懂的語言，嚮公眾普及刑法知識，提高公眾的法律意識。例如，可以撰寫一些關於常見犯罪的法律分析，或者是一些關於如何保護自己免受犯罪侵害的實用指南。此外，我也認為應該加強對刑法教育的投入，從小培養學生的法律意識和法治觀念。隻有當公眾真正瞭解刑法，纔能更好地維護自己的權益，參與到社會治理中來。我期待能看到有學者能夠將刑法研究與社會實踐相結閤，為構建一個更加公平正義的社會貢獻力量。畢竟，刑法不僅僅是法律，更是社會文明的基石。

评分☆☆☆☆☆

讀刑法相關書籍，總覺得缺少一種“溫度”。許多理論著作，充斥著冰冷的法律條文和抽象的概念，讓人難以感受到刑法對個體命運的影響。我更希望看到有學者能夠從“被害者”的角度，去思考刑法的問題。被害者不僅僅是犯罪的受害者，更是社會良知的體現。刑法應該如何保護被害者的權益？如何給予被害者心理上的撫慰？如何防止二次傷害？這些問題，往往被學者們所忽略。此外，我也認為應該更加關注“加害者”的社會背景和心理狀態。加害者並非天生邪惡，他們往往是社會問題的産物。刑法應該如何矯正加害者的行為？如何幫助加害者重新融入社會？這些問題，同樣需要我們深入思考。我期待能看到有學者能夠將刑法研究與社會學、心理學等學科相結閤，從更人性的角度，去探討刑法的問題。畢竟，刑法的最終目的，是為瞭維護社會和諧，保障人民的幸福生活。