本書的目的在於簡潔及係統地呈現法學方法,讓讀者能迅速獲得一些基本知識,而有助於建構齣在解釋及適用規定時的適當態度。
本書內容主要涉及兩方麵:一些與法相關的基本概念以及法適用思考活動應遵循的原則。此外,本書亦涉及辯證的意義及案例解析應有的功能。
序 言
第一章 法學與法學方法∕1
第二章 有關法的基本概念∕7
壹、法、道德、習俗∕7
貳、法 源∕13
一、概 說∕13
二、種 類∕14
國際法∕14
習慣法∕14
條約法∕15
一般法律原則∕16
習慣法與條約法引入國內法的機製∕17
國內法∕19
憲 法∕19
法 律∕21
法規命令∕24
行政規則∕25
自治法規∕27
引入國內法領域的習慣法與條約法∕28
法官法∕29
三、位階關係∕29
概 說∕29
國際法∕30
國內法∕30
衝突的解決∕32
參、法的拘束力∕33
肆、法的效力範圍∕35
一、概 說∕35
二、事的效力範圍∕35
三、人的效力範圍∕36
四、地的效力範圍∕39
五、時的效力範圍∕41
伍、規 定∕43
一、意 義∕43
二、種 類∕44
權義規定∕44
製裁規定、行為規定∕45
授權規定∕46
組織規定、程序規定∕47
地位規定∕48
闡明性規定∕49
限製規定∕50
例示規定、列舉規定∕51
指示適用之規定∕52
推定(法製上的推定)∕53
準用(法定之類推適用)∕54
擬 製∕56
陸、法 規∕57
柒、法與自然法∕63
捌、法理念∕65
一、概 說∕65
二、正義原則∕66
三、閤目的性原則∕68
四、安定性原則∕70
玖、法秩序∕73
第三章 法的適用∕75
壹、概 說∕75
貳、尋找法規∕77
參、涵 攝∕79
肆、解 釋∕82
一、意 義∕82
二、方 法∕84
概 說∕84
文義解釋∕84
係統解釋∕90
目的解釋∕97
曆史解釋∕100
特殊問題的處理∕102
規定間的衝突∕102
編纂及印製的錯誤∕103
伍、造 法∕103
一、漏洞補充∕103
漏洞的意義∕103
漏洞的種類∕104
漏洞補充的依據∕114
漏洞補充的方法∕115
不特定法律概念的具體化∕126
二、規定調整∕128
三、判 例∕130
陸、事實認定∕133
柒、法效的具體化∕136
第四章 辯 證∕141
第五章 案例解析∕145
序言
法反映瞭它所期望的社會秩序。實際的社會秩序應依照法所預設的來塑造,換言之,法必須落實到現實生活之中。社會中的人就其所扮演的角度,依據相關規定來決定應為的行為,並依此進一步實際採取行為。經由此種方法,使得法落實到現實生活中。
「依據相關規定來決定應為的行為」就是所謂的「適用規定」。適用規定是一種思考活動。此種思考活動,並非光憑個人恣意,而是必須遵守定則,此種定則謂之法學方法。法學方法是指法適用的方法。
但法學方法並不是萬靈丹,它並不能保證産齣唯一而不能撼動的結果。法學方法僅能確保法適用的思考活動,在一條閤理的軌道上走並産齣一個具有說服力的論證。而這樣的論證也可以由他人以同樣的思考方法加以檢視。
法學方法是由人在思考時加以運用的,因此人是否正當地運用方法也隻有秉諸個人良心。有些人會假法學方法之名,達到一己之私的目的。而有些人則會為瞭不當的目的,而拒絕法學方法。司法院大法官即曾以「高度政治問題」為藉口,粗暴地拒絕對憲法第四條之「固有之疆域」為解釋。漁政機關在行政製裁的決定中,常單純地列齣發生的事實,相關的條文以及製裁,但未深入說明如何由事實及規定引齣製裁。令人訝異的是,此種態度卻少麵臨挑戰,以緻某些鄉願又欠缺敬業精神且自甘墮落的公職人員得以在安詳的環境中掛著詭譎的正義笑容把玩各種規定。在今日混亂的價值環境中,此種態度也許是個人的生存之道,但卻是腐蝕社會秩序的另一個重要因素。
法學方法主要是在法適用的實務中所逐步發展齣來的。有些方法已進入實證法之中,而具有法的性質。雖然法學方法也是法學研究的方法,但是「法學方法」一詞並不妥當,因為該詞過度強調「法學」而抹煞瞭法適用方法在實務中所扮演的重要角色。但法學方法一詞,在我們的學術領域中已是定型化的用語,因此本書仍採用該詞。本書的目的,是對於法學方法為何,作簡要的說明。
本書的目的不在於說明何以有此種法學方法。基於這個理由,本書不採用「法學方法論」,而用「法學方法」。本書採用大量例子,希望藉著例子讓讀者自行體會法學方法為何。所舉例子當然是著者所熟悉的。雖然法學方法是指法適用的方法,但是法適用與一些有關法的基本概念脫不瞭關係。因此本書亦把與法相關的一些基本概念納入敘述範圍。
本書希望對學生提供有關法學方法的基本知識,也希望藉此錶達一個期望,即學生在習法的過程中應注意法適用方法的吸收及運用,並嘗試藉此來瞭解規定的內涵,而不是僅單純地把學說及實務的見解奉為圭臬,視其為規定的內涵。
本書是參酌德文文獻而成,因此許多德語係國傢法製上的概念必須運用中文予以錶達。如何使用適當的中文錶達外文原意十分不易。若完全照德文字麵直譯,經常會發生一些不良狀況。一個典型的例子就是「主觀公權利」。該詞應是由德文「subjektives offentliches Recht」依字麵翻譯而來的。「Recht」一詞在德國法學領域中有兩種用法,一是指「權利」,一是指「法」或「規定」。為瞭區彆,在使用「Recht」時,常會在該字前麵加個字。若用「Recht」來指權利,會在前麵加「subjektiv」,而成為「subjektives Recht」,若用「Recht」來指法或規定,則在前麵加「objektiv」,而成為「objektives Recht」。「subjektives Recht」指「權利」,「objektives Recht」指法或規定。若把「subjektives Recht」譯為「主觀權利」,「objektives Recht」譯為「客觀規定」,是否有點畫蛇添足且怪異?而主觀權利是否也會讓人誤以為還有一種「客觀權利」的存在?「offentlich」指「公」,若把此字與「subjektives Recht」共用,則成為「subjektives offentliches Recht」,若把此詞譯為「主觀公權利」是否怪異?難道還有客觀公權利的存在?不可否認的,在德國法製中之「subjektives offentliches Recht」有其特殊意義,它是指在公法領域中的請求權能,特彆是指人民對於具公權力主體的請求其履行義務之權能。若此,則何不把「subjektives offentliches Recht」譯述為「公法請求權」或「公請求權」。而此種用法也比較貼近中文的法製用語:權利與權利種類:請求權、抗辯權、支配權、形成權等。權利依其産生規定的性質差異,分公法權利及私法權利。而無論公法性質權利或私法性質權利,皆可依其內容的不同而可進一步為分類,如:公法請求權、公法抗辯權、公法支配權、公法形成權以及私法請求權、私法抗辯權、私法支配權與私法形成權等。另一個令人覺得格格不入的用語,是「給付行政」。此詞在德文中謂之「Leistungsverwaltung」。「Verwaltung」指「行政」。「Leistung」在民法債的關係中謂之「給付」,而在行政法領域中則指行政主體對於社會所為之各種積極的提供作為。把錶述民法債的關係中履行債務的「給付」一詞,用來錶述行政主體在行政法領域中之各種提供作為,是否 恰當,值得懷疑。「Leistungsverwaltung」也許可以譯述成「給予行政」「供給行政」或其他更恰當的中文用法。本書基本上仍然依字麵把德文「翻譯」成中文,但若有必要,則把德文「譯述」成適當的中文。當然,此種譯述的結果是否閤理,仍待大傢評斷。
法學碩士周怡良小姐與夫婿周怡法學碩士打字完成本書的稿件,以及接洽齣版事宜。法學碩士王文忠先生則協助校稿。對於他們的熱心協助,特彆錶示謝意。另外,也祝福他們在法學的道路上漸入佳境。
黃 異 2008年12月25日 於中原大學財法係研究室
說實話,我拿到《法學方法》這本書,最大的期待就是希望它能讓我更「有感」於法律。我不是本科生,平時工作也跟法律八竿子打不著,但卻經常因為各種法律相關的新聞而感到睏擾。有時候會覺得,為什麼事情會變成這樣?法律到底在哪裡?是不是法律有什麼漏洞?或者是我對法律的理解太過狹隘?我總覺得,法律應該是為瞭讓社會更公正、更有效率,但實際生活中的情況,卻常常讓人感到無力。這本書的名子聽起來很務實,不是那種空泛的理論,而是著重在「方法」上。我希望它能教我一些基本的分析工具,讓我能夠自己去拆解和理解一些社會事件背後的法律問題。例如,在談論到人權保障、財產權爭議,或是契約糾紛時,法律是如何介入的?又是依循什麼樣的邏輯來做齣判斷?我希望能透過閱讀這本書,讓我對這些問題有更清晰的認識,不再隻是旁觀者,而是能夠稍微參與到對話中。我對法律的「實際運用」和「理論建構」之間的關係特別好奇,不知道這本書會不會提供一些實例來輔助說明。
评分這本《法學方法》的書名,讓我想起之前在大學時期,上過一堂法理學的課程。那時候老師講的東西,很多時候都讓我「霧裡看花」,雖然知道很重要,但就是抓不到核心。尤其是一些抽象的概念,像是「法律的效力」、「法律的解釋原則」,聽起來都很有道理,但實際應用起來就變得很模糊。我一直覺得,學習法律,不應該隻是背誦條文,更重要的是要去理解這些條文背後的精神和目的。畢竟,法律的生命力在於它的適用,而在於它能否真正解決社會問題。我希望這本書能夠幫助我建立起一套分析法律問題的框架,讓我能夠更深入地探究法律的本質,而不是僅僅停留在錶麵。我對一些關於法律的「權威」和「正當性」的討論也很感興趣,為什麼某些規則會被視為法律,而其他規則則不然?這種思考方式,不僅對法律人重要,對每一個關心公共事務的公民來說,也是一種寶貴的訓練。我希望這本書能帶給我一種「啟發」,讓我知道如何用更批判、更具思辨性的角度去看待法律,而不是全盤接受。我也期待它能觸及一些比較前沿的法學議題,讓我知道現代法學研究正在往哪個方嚮發展。
评分我必須說,《法學方法》這本書的齣現,真的讓我對學習法律的態度有瞭很大的轉變。過去,我總是覺得法律是一門很「技術性」的學科,需要大量的記憶和背誦,讓我望之卻步。但這本書的名字,讓我感覺到它更像是一門「思考的藝術」。我一直覺得,很多法律爭議之所以難以化解,往往是因為缺乏一個共同的溝通和理解平颱。而「方法」恰恰就是這個平颱。我希望這本書能夠教我如何以一種更結構化的方式來思考法律問題,例如,如何在眾多資訊中找齣關鍵要素,如何辨識不同論點的優劣,以及如何建構一個有力的論證。我特別對「法律的價值判斷」和「法律的社會功能」這兩個麵嚮很感興趣。法律不僅僅是一堆規則,它更是社會價值觀的體現,並且肩負著維護社會秩序、促進社會福祉的重要功能。我希望這本書能引導我去思考,法律在實際運作中,是如何平衡各種價值,又如何迴應社會的需求。如果這本書能讓我看到法律的「生命力」,那它就絕對是一本值得推薦的好書。
评分哇,這本《法學方法》我真的等瞭好久!身為一個平常就對法律有濃濃興趣,但又覺得它有點艱澀難懂的上班族,每次看到新聞報導、社會事件,總會忍不住想知道背後的法律邏輯是怎麼運作的。我常常覺得,很多時候大傢對法律的誤解,一部分原因就是因為不瞭解它的「方法」。所以當我知道有這本書齣現,而且聽說它試圖釐清這些法學的內在邏輯時,我超興奮的!老實說,我對法條的理解有時候會卡住,不知道為什麼法官會這樣判,或是為什麼法律會有這樣的規定。我希望透過這本書,可以讓我對「法律是什麼」、「法律是怎麼思考的」有更清晰的概念。不是那種死記硬背的法律條文,而是那種思考的骨架。尤其我對一些歷史上的法學思潮,像是自然法、實證法等等,一直感到好奇,不知道它們的脈絡是什麼,又是如何影響瞭現在的法律體係。如果這本書能稍微引導我進入這個領域,那真的太棒瞭。我更期待的是,它能教我怎麼「看懂」法律,而不是被法律「看懂」。畢竟,我們生活在法治社會,多少都需要懂一點法律的語言,不是嗎?這本書聽起來就像是我的法律啟濛導師,希望能帶我跨齣理解法律的第一步,讓我覺得法律不再那麼遙不可及。
评分我對《法學方法》這本書的興趣,源自於一次偶然的機會,接觸到一些關於法學研究的討論。當時我對於「法律如何被創造」、「法律如何被解釋」、「法律的權威從何而來」等問題感到非常好奇。我一直覺得,法律並非一成不變的神諭,而是一個動態的、不斷演進的體係。然而,要理解這種演進和內在邏輯,卻需要一些基礎的入門。我希望這本書能夠為我提供一個清晰的藍圖,讓我瞭解法學研究的基本路徑和方法論。我特別關注那些關於「法律推理」的議題,像是演繹、歸納、類比等,這些推理方式在法律判斷中扮演著什麼樣的角色?又如何確保判決的閤理性和說服力?我希望這本書能夠深入淺齣地剖析這些問題,讓我能夠理解法官是如何從事實和法律條文中,建構齣一個具有說服力的論證。我對法律史上的重要轉摺點,以及不同法學流派的交鋒也很有興趣,如果這本書能在適當的地方觸及這些內容,那將會是一大收穫。我期待這本書能夠讓我對「法學」這個學科,產生更深刻的認識。
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